Investire in impianti rinnovabili con i contratti escrow come garanzia

Le garanzie reciproche sono uno dei punti più frequentemente discussi durante le trattative nel settore dell’energia: ciò avviene sia nelle operazioni di M&a che negli accordi c.d. di sviluppo o co-sviluppo, ossia contratti tra investitori e sviluppatori che hanno l’obiettivo di conseguire le autorizzazioni e i diritti immobiliari per portare alla cantierabilità nuovi impianti greenfield.

Gli impianti alimentati da fonti rinnovabili sono divenuti una asset class per una platea crescente di investitori con bassa propensione al rischio e con necessità di investire ingenti capitali.

I venditori nelle operazioni di M&a su piccoli impianti e le operazioni di sviluppo di nuovi progetti sono spesso caratterizzati da venditori e sviluppatori che non offrono garanzie patrimoniali soddisfacenti, i primi in relazione agli impegni di indennizzo dei venditori tipici dei contratti di acquisizione, i secondi in relazione all’adempimento delle prestazioni caratteristiche dei contratti di sviluppo o co-sviluppo.

Correlativamente, venditori e sviluppatori ottengono spesso garanzie di pagamento dagli investitori, facendosi forti dell’eccesso di domanda di impianti da parte degli investitori rispetto alla scarsità dell’offerta di impianti di qualità e/o cantierabili.

Tipologie di accordi e rischio di sviluppo

In particolare, i contratti di sviluppo e co-sviluppo sono utilizzati dagli sviluppatori locali per reperire i capitali necessari per la copertura dei costi di progettazione, autorizzazione e acquisizione dei terreni di sedime e connessione, individuando sin dal principio un acquirente finale. A seconda della natura dell’investitore, più o meno propenso all’assunzione del rischio di sviluppo, questo tipo di accordi può variare dal partenariato (joint venture o co-sviluppo), sino a semplici contratti di servizio o di opzione di acquisto.

Queste strutture sono spesso combinabili tra loro e tra le più diffuse annoveriamo:

1. Gli accordi di co-sviluppo che implicano la condivisione di perdite e profitti, nei quali l’investitore e lo sviluppatore sono entrambi soci di una holding dedicata allo sviluppo e/o di una o più Spv (special purpose vehicle), finanziata dall’investitore attraverso finanziamenti soci o versamenti di mezzi propri, nella quale lo sviluppatore conferisce o apporta in altra forma i progetti e svolge in favore della stessa le attività necessarie al raggiungimento dello stato di cantierabilità – spesso regolate da un contratto di servizi ad hoc sottoscritto tra lo sviluppatore e la Spv;
2. Contratti di sviluppo puri, qualificabili come contratti di appalto di servizi, per effetto dei quali lo sviluppatore s’impegna, dietro corrispettivo, a compiere in favore di una Spv, solitamente detenuta per intero dall’investitore, tutte le attività volte al raggiungimento dello stato di cantierabilità. Il corrispettivo in favore dello sviluppatore viene comunemente commisurato alla capacità autorizzata e corrisposto in maniera progressiva al raggiungimento di determinate milestone, ciascuna corrispondente al perfezionamento di una fase del processo di sviluppo;
3. Accordi di opzione unilaterale o di put & call incrociate, in virtù dei quali il progetto è solitamente sviluppato autonomamente dallo sviluppatore, completamente a proprio rischio, e l’operazione di compravendita del progetto (o delle quote della Spv) avviene solo al raggiungimento della cantierabilità; a seconda dei casi sarà il solo investitore ad avere diritto di esercitare l’opzione di acquisto o anche lo sviluppatore a avere una opzione di vendita.

Uno degli aspetti più critici di questo tipo di contratti, connaturato d’altronde ad ogni transazione commerciale complessa (soprattutto se transnazionale) e caratterizzata da un fisiologico squilibrio finanziario tra le parti, risiede nella necessità di prevedere un idoneo sistema di garanzie a tutela dell’esatto adempimento delle reciproche obbligazioni.

Tale esigenza, peraltro, è ancora più rilevante nelle ipotesi in cui (si vedano i paragrafi 2. e 3. che precedono) è previsto che sia lo sviluppatore ad anticipare tutta o parte dei costi iniziali, salvo poi recuperare dall’investitore, al raggiungimento delle diverse milestones di pagamento previste, l’esborso anticipato.

Strumenti elaborati dalla prassi

Tra gli strumenti elaborati dalla prassi per mitigare il rischio di inadempimento gode di particolare fortuna l’escrow agreement. Esso si configura come un contratto trilaterale nel quale uno o più beni di varia natura (quasi sempre somme di denaro o partecipazioni sociali, ma anche licenze, brevetti o altri beni mobili o immobili ritenuti dalle parti di rilevanza essenziale per il perfezionamento dell’operazione[1]), vengono affidati ad un soggetto terzo ed indipendente rispetto alle parti, ma alle stesse legato da un rapporto fiduciario (c.d. escrow agent), per essere dallo stesso custoditi ed infine rilasciati al soggetto che ne risulti legittimato al realizzarsi delle condizioni ivi previste (c.d. second delivery).

L’escrow si configura pertanto come un impegno contrattuale accessorio ad altre operazioni negoziali, che ha lo scopo di garantire l’adempimento di obbligazioni già contratte[2].

Tale istituto, di matrice anglosassone ma già da tempo utilizzato nella prassi commerciale italiana, ha trovato una propria regolamentazione legislativa solo nel 2013 per effetto della Legge n. 147/2013 (art. 1, commi 63-67), poi modificata dalla Legge 124/2017. Prima dell’introduzione della detta norma, il rapporto di escrow veniva tradizionalmente sussunto nella fattispecie di cui all’art. 1773 c.c. (mandato irrevocabile nell’interesse di una o di entrambe le parti del rapporto principale)[3] ovvero di cui all’articolo 1441 c.c. (contratto a favore di terzo), che tuttavia non offrivano le stesse garanzie di un escrow agreement per i motivi che in seguito verranno analizzati.

La recente normativa regola l’escrow presso un notaio e introduce la possibilità per le parti coinvolte in un’operazione di richiedere ad un notaio o altro pubblico ufficiale di depositare presso un conto corrente vincolato, inter alia, il prezzo complessivo, o parte dello stesso, o altri oneri “dovuti in occasione del ricevimento o dell’autenticazione di atti di trasferimento della proprietà o di trasferimento, costituzione o estinzione di altro diritto reale su immobili o aziende” ovvero ogni altra somma cui sono per legge tenuti alla relativa annotazione.

I motivi che rendono non solo conveniente ma anche appetibile la costituzione di un escrow possono così essere individuati:

1. la norma prevede che l’escrow agent sia un notaio o altro pubblico ufficiale. Tale qualifica offre un elevato elemento di conforto sia per contraenti locali che per contraenti stranieri in ragione dei requisiti di alta onorabilità, indipendenza e professionalità che caratterizzano tali funzioni e degli ulteriori controlli esterni cui tali individui sono assoggettati per legge[4];
2. ai fini della costituzione di un escrow non è richiesto che il contratto e/o l’operazione principale cui esso accede rivesta la forma di atto pubblico[5];
3. la norma non prevede alcuna limitazione territoriale dell’ambito applicativo della stessa, con la conseguenza che la disciplina ivi descritta sarebbe suscettibile di trovare applicazione anche nell’ipotesi in cui la prestazione principale a cui l’escrow afferisce sia eseguita al di fuori del territorio italiano;
4. l’importo depositato configura un patrimonio separato, come tale non suscettibile di confusione con il patrimonio personale dell’escrow agent (e. non rientra nella massa ereditaria né nel regime patrimoniale della famiglia dello stesso).

Quest’ultima caratteristica in particolare rende lo strumento particolarmente funzionale allo scopo di garanzia di cui si è detto sopra. In particolare con riferimento alla segregazione dell’importo la norma (art. 1, comma 65) prevede espressamente che le somme destinate al conto di deposito sono impignorabili a richiesta di chiunque e impignorabile è altresì il credito al pagamento o alla restituzione delle stesse[6]. Tale forma di segregazione patrimoniale e la previsione dell’impignorabilità determinano altresì “l’inaggredibilità del credito condizionato del venditore e dell’acquirente da parte dei loro rispettivi creditori e fallimenti”[7].

In presenza di controparti finanziariamente fragili o ritenute non completamente affidabili, il patrimonio vincolato immune dalle eventuali aggressioni di creditori estranei all’operazione può costituire un fattore di incentivo all’uso di questa forma di escrow, i cui costi peraltro sono relativamente contenuti, se paragonati al costo di garanzie bancarie a prima domanda.

I tempi e modi del deposito e del rilascio delle somme o dei titoli depositati presso il notaio, possono essere alternativamente (i) resi automatici e regolati rigidamente dalle parti, disciplinando in dettaglio quali condizioni devono essere soddisfatte, oppure (ii) rimessi alle istruzioni congiunte delle parti oppure (iii) caratterizzati da una discrezionalità rimessa al notaio o all’escrow agent, affidandogli la verifica delle condizioni di rilascio.

Nei contratti di compravendita è spesso possibile stipulare escrow automatici, che prevedono il rilascio al venditore al decorso di un termine, salvo il caso di un contenzioso che blocchi le somme prima del termine. Nei contratti di sviluppo invece, ci si può avvalere delle competenze legali del notaio per stabilire se le milestone di pagamento siano realizzate, ad esempio un notaio sarà in grado di verificare se l’autorizzazione dell’impianto sia pubblicata in Gazzetta Ufficiale della Regione competente, ovvero di confermare che gli accordi con i proprietari dei terreni siano stati stipulati.

[1] Cfr LUCIANI A.M. (2005), Escrow, in Contratto e Impresa, p. 801, IPSOA.

[2] Cfr LUCIANI, ib., che sottolinea come il documento nel quale viene formalizzato l’escrow agreement non sostituisca il contratto originariamente stipulato tra le parti, per garantire l’adempimento del quale si è appunto deciso di ricorrere all’escrow.

[3] Cfr. FUSARO A. (2015), La clausola di escrow account, in Nuova Giurisprudenza Civile, vol. 9, IPSOA.

[4] Cfr. Consiglio Nazionale del Notariato, Compravendita Immobiliare e deposito del prezzo, Studio n. 418-2017/C

[5] Cfr. Consiglio Nazionale del Notariato, Compravendita Immobiliare e deposito del prezzo, Studio n. 418-2017/C : “Va ribadito che, se pure il comma 63, lett. c) disciplina solo il deposito del prezzo dei trasferimenti della proprietà o di trasferimento, costituzione o estinzione di altro diritto reale su immobili o aziende, nondimeno la previsione di cui al comma 63, lett. b) consente l’affidamento al notaio di somme costituenti il prezzo del trasferimento di beni diversi (es. azioni, quote sociali). Quasi certamente ci si può spingere anche oltre, ritenendo ammissibile il deposito presso il notaio anche di somme non costituenti il prezzo del trasferimento di beni o diritti e, comunque, di somme non connesse alla stipula di un atto notarile.”

[6] Cfr anche Comm. trib. reg. Milano, sez. VII n. 767/2017, ove la corte sottolinea come, nel contesto dei depositi in garanzia (c.d. escrow agreement) pacificamente il depositario non è ritenuto titolare degli importi ivi depositati; Cfr. Consiglio Nazionale del Notariato, Compravendita Immobiliare e deposito del prezzo, Studio n. 418-2017/C paragrafo 4.

[7] Consiglio Nazionale del Notariato, ibidem, pag. 8